Od wejścia w życie ustawy o fundacji rodzinnej minęło już sporo czasu. Obserwując jednak, a często także recenzując projektowane zasady ładu rodzinnego w fundacjach rodzinnych, odnosimy wrażenie, że nadal nie do końca jasne są relacje występujące pomiędzy fundacją rodzinną a firmą rodzinną, a także relacje w obrębie samej fundacji rodzinnej.
FUNDACJA RODZINNA – PODSTAWOWE ORGANY
Fundacja rodzinna zasadniczo ma trzy obligatoryjne organy: zarząd, radę nadzorczą (która jest organem obowiązkowym, gdy beneficjentów jest więcej aniżeli 25) oraz zgromadzenie beneficjentów. Ustawa o fundacji rodzinnej ukształtowała podstawowy model funkcjonowania każdego z tych organów – jako odpowiednio organu: wykonawczego, nadzorczego oraz zatwierdzającego. Jednocześnie ustawa zawiera szereg regulacji, które umożliwiają wprowadzenie daleko idących zmian w kompetencjach wymienionych organów, których granice wyznacza jedynie ich normatywny charakter (radzie nadzorczej nie można przyznać kompetencji zarządczych). Ta elastyczność powoduje, że ład fundacji rodzinnej może być idealnie wprost dopasowany do danej rodziny i firmy rodzinnej.
SUKCESJA Z WYKORZYSTANIEM FUNDACJI RODZINNEJ A FIRMA RODZINNA
Sukcesja przeprowadzona z wykorzystaniem fundacji rodzinnej najczęściej oznacza, że staje się ona jedynym (lub większościowym) wspólnikiem firmy rodzinnej, która z kolei działa w formie spółki prawa handlowego (a zatem m.in. spółki z o.o. lub akcyjnej). W takim modelu to zarząd fundacji rodzinnej reprezentuje fundację na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu) firmy rodzinnej, decydując jednocześnie o najważniejszych sprawach dotyczących jej funkcjonowania. Zależnie od tego, w jaki sposób skonstruowany zostanie ład rodzinny, zarząd fundacji może być w tych czynnościach zupełnie niezależny albo ograniczony koniecznością uzyskania zgody zgromadzenia beneficjentów, czy też rady nadzorczej fundacji, na sposób, w jaki to prawo głosu wykonuje.
ZGROMADZENIE BENEFICJENTÓW
Zgromadzenie beneficjentów fundacji rodzinnej często jest porównywane do zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) w spółkach kapitałowych. Nie do końca jest to uprawnione. Zgromadzenie beneficjentów nie jest bowiem organem właścicielskim, tak jak zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie). Beneficjenci, podobnie zresztą jak sam fundator, nie są właścicielami mienia fundacji rodzinnej. Co więcej, w odróżnieniu od organów właścicielskich spółek kapitałowych, w zgromadzeniu beneficjentów nie zasiadają wszyscy beneficjenci, a jedynie ci, którym takie prawo zostało przyznane przez fundatora. To nikt inny tylko fundator decyduje także o liczbie głosów przyznanych danemu beneficjentowi oraz wszelkich zmianach w tej kwestii. Podobnie jak w przypadku innych organów: zarządu oraz rady nadzorczej, uprawnienia zgromadzenia beneficjentów mogą podlegać daleko idącym zmianom w porównaniu do modelu ustawowego. W modelu ustawowym zgromadzenie beneficjentów realizuje przede wszystkim funkcje związane z zamknięciem roku obrotowego (rozpatrzenie, zatwierdzenie sprawozdania finansowego, podział lub pokrycie wyniku finansowego, udzielenie absolutorium), a w przypadku gdy kontynuowanie działalności fundacji rodzinnej stało się niecelowe, może zadecydować o rozwiązaniu fundacji rodzinnej. W zależności od uznania fundatora kompetencje zgromadzenia beneficjentów mogą być rozszerzone o szereg innych ważnych funkcji takich jak wyrażanie zgody na dokonanie przez zarząd określonych czynności wskazanych w statucie (np. zbycie/nabycie nieruchomości, udziałów/papierów wartościowych, realizacja inwestycji o wartości przekraczającej określoną wartość), zmianę statutu, określanie szczegółowych zasad dystrybucji świadczeń, przekazywania opinii, czy rekomendacji dla organów fundacji, czy też w końcu zapewnienie ciągłości działania organów fundacji (powoływanie i odwoływanie członków rady nadzorczej i zarządu). Funkcje te mogą być rozszerzone także w taki sposób, aby uzależnić od zgody zgromadzenia beneficjentów sposób wykonywania prawa głosu na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu) firmy rodzinnej. Zgromadzenie beneficjentów może także otrzymać prawo do powoływania i odwoływania nie tylko członków zarządu, czy rady nadzorczej samej fundacji, ale także członków zarządu, czy rady firmy rodzinnej.
W zależności zatem od konkretnych decyzji zapadających w procesie sukcesji, zgromadzenie beneficjentów będzie albo organem jedynie pomocniczym i uzupełniającym działanie fundacji rodzinnej, albo też najważniejszym organem uchwałodawczym, kształtującym także bezpośrednio sposób działania firmy rodzinnej.
RADA NADZORCZA
Rada nadzorcza w ustawie o fundacji rodzinnej ukształtowana została jako typowy organ nadzorczo-kontrolny, który stoi na straży prawidłowości działania zarządu i zgodności jego poczynań z prawem, statutem oraz interesem fundacji i jej beneficjentów. Podobnie jak w przypadku zgromadzenia beneficjentów, tak i w przypadku rady nadzorczej, możliwe jest rozszerzenie jej kompetencji, o ile nie będzie to prowadzić do przejęcia przez radę zadań zarządu i tym samym nie będzie sprzeczne z istotą funkcji nadzorczej.
Czy rada nadzorcza może pełnić także funkcje doradcze? Wydaje się, że w ramach efektywnego nadzoru rady nadzorcze powinny wchodzić w strategiczne dyskusje z zarządem fundacji, w ich toku służyć radą opartą na doświadczeniu i wiedzy, wyrażać opinie co do dokonania określonych czynności, realizacji określonej inwestycji, czy przeprowadzenia dezinwestycji. Takie działanie należałoby uznać za wartościowy element dobrego ładu rodzinnego. Ponadto przepisy ustawy o fundacji rodzinnej nie zakazują tego wprost. Powyższemu towarzyszyć musi jednak ważne zastrzeżenie – funkcja doradcza nie może przerodzić się w faktyczne zarządzanie fundacją rodzinną. Jak wyżej wskazano, rada nadzorcza nie może przejmować kompetencji zarządu ani wkraczać w bieżące prowadzenie spraw fundacji. Jej rola doradcza może wspierać zarząd, a nie zastępować go. Decyzje operacyjne i strategiczne podejmuje zarząd, a rada je nadzoruje (i ewentualnie, jeśli statut tak stanowi, zatwierdza niektóre z nich). Co więcej, należy uważać, aby rola doradcza realizowana przez radę nadzorczą nie wpływała negatywnie na zdolność rady do obiektywnego sprawowania nadzoru. Zaangażowaniem na poziomie doradczym w określoną decyzję może bowiem prowadzić do późniejszych trudności z jej bezstronną oceną. Rada nadzorcza może zatem pełnić funkcje doradcze, często jest to wręcz pożądane jako element wsparcia dla zarządu i skutecznego nadzoru. Jednak jej podstawową rolą pozostaje nadzór, a działania doradcze nie mogą prowadzić do przejmowania przez radę kompetencji zarządu ani osłabiać jej obiektywności w sprawowaniu kontroli.
Ta ostatnia konstatacja jest tym bardziej słuszna, że ustawa o fundacji rodzinnej pozwala tworzyć „organy fakultatywne”, których uprawnienia fundator, czy później (ewentualnie) zgromadzenie beneficjentów, mogą kształtować samodzielnie. Zatem dla tych fundatorów lub fundacji, których intencją byłoby sformalizowanie funkcji doradczej, powołanie takiego właśnie „organu fakultatywnego” byłoby bardzo dobrym rozwiązaniem.
ORGANY FAKULTATYWNE
„Organy fakultatywne” mogą zostać wyposażone zarówno w kompetencje wykonawcze (wsparcie zarządu w prowadzeniu spraw i reprezentowaniu fundacji rodzinnej), nadzorcze (nawet zamiast rady nadzorczej, o ile jej utworzenie nie jest obligatoryjne), jak i doradcze. Jak wyżej wskazano, ustawa o fundacji rodzinnej nie wprowadza żadnych ograniczeń w zakresie tworzenia i powoływania takich dobrowolnych organów. Jedynym ograniczeniem są zatem względy racjonalności i proporcjonalności, tak aby tworzony ład rodzinny i struktura organizacyjna fundacji rodzinnej były adekwatne do rodzaju i skali działalności danej fundacji, wielkości zgromadzonych aktywów, czy liczby beneficjentów.
Praktycznych przykładów „organów fakultatywnych” oraz ich kompetencji należy szukać w tych jurysdykcjach, które fundacje prywatne lub rodzinne znają od dziesiątek lat. To z ich doświadczeń można w tym przypadku korzystać.
Dla przykładu w Liechtensteinie, gdzie jeszcze przed wejściem w życie polskiej ustawy wiele polskich rodzin założyło fundacje prywatne, właśnie omawiana rada lub komitet doradczy (advisory board), z uprawnieniami opiniodawczymi dla samego fundatora, zarządu czy nawet rady nadzorczej, jest często opcjonalnie powoływanym organem. W jego skład mogą wchodzić eksperci w tych dziedzinach, które są ważne ze względu na cele, dla których dana fundacja została utworzona, czy działalność, którą prowadzi, jak np. inwestycje w określonej dziedzinie.
Innym organem fakultatywnym może być rada rodziny (family council), często jako organ fakultatywny występująca także na Malcie. Jej członkowie mogą reprezentować interesy różnych linii rodziny lub wszystkich beneficjentów. Zadania takiej rady mogą obejmować np. konsultowanie decyzji zarządu, nominowanie kandydatów do obligatoryjnych organów fundacji, czy też rozstrzyganie sporów rodzinnych związanych z fundacją lub dbanie o komunikację między fundacją a beneficjentami. Przydatnymi organami mogą być także różnego rodzaju komitety specjalistyczne (committees): inwestycyjne, audytu, czy charytatywne, zależnie od skali i rodzaju działalności danej fundacji.
INSTYTUCJA PROTEKTORA
Bardzo ciekawym rozwiązaniem może okazać się instytucja protektora, znana bardzo dobrze fundacjom prywatnym Liechtensteinu, która jak najbardziej może być także wykorzystywana w polskich realiach. W Liechtensteinie kompetencje protektora mogą być i z reguły są ukształtowane jako nadzorczo-kontrolne, aczkolwiek zakres uprawnień i obowiązków protektora może być bardzo różny w zależności od konkretnego przypadku. Poza uprawnieniami nadzorczymi, zapewniającymi bezpośrednio ochronę dla interesów beneficjentów, samego fundatora i fundacji, protektor może także wyrażać zgodę na dokonywanie pewnych czynności, albo korzystać z prawa veta w odniesieniu do decyzji rady (zarządu) fundacji. Ma także często prawo do uzyskiwania informacji o działalności fundacji. Protektorem najczęściej zostaje szczególnie zaufana osoba samego fundatora i to niejako dla niej taka instytucja jest ustanawiana. W takiej sytuacji przyznanie protektorowi rozległych kompetencji ma stanowić gwarancję, że wizja i wola fundatora, szczególnie po jego śmierci, zostanie zrealizowana.
PODSUMOWANIE
Należy pamiętać, że ustanowienie, przyznanie określonych uprawnień i obowiązków, zasady współpracy dobrowolnych organów z innymi organami fundacji, a także mechanizmy powoływania i odwoływania ich członków, muszą być określone w statucie fundacji rodzinnej.
Z powyższego wynika, że to fundator na etapie tworzenia fundacji rodzinnej decyduje o tym, jakie organy (poza obowiązkowymi: zarządem oraz zgromadzeniem beneficjentów) zostaną ustanowione i powołane, jak będą się nazywać, jaki będzie ich skład, jakie będą miały kompetencje i jakie będą relacje między nimi. Elastyczność ustawy o fundacji rodzinnej pozwala zatem na stworzenie struktury „szytej na miarę”, która najlepiej odpowiada celom fundatora i potrzebom danej fundacji.
Autor: Beata Krzyżagórska - Żurek
